La lucha contra el narcotráfico en la Argentina necesita nuevas acciones. ¿Es la penalización o el endurecimiento de penas el camino correcto? ¿Existen otras formas para combatir la problemática social vinculada a los estupefacientes? Posiblemente las medidas punitivistas no sean la solución real al problema y otros rumbos como los que tomó Portugal y los que comienza a implementar Alemania sean el faro al ocaso actual del combate contra esta forma de criminalidad organizada.  

 Por  Pablo Over Obiaño, Abogado y Especialista en Derecho Penal por la UNMDP.

 Nuestra Nación atraviesa un período crítico en muchos aspectos y el combate contra el narcotráfico es otra arista de ello. Es histórico intentar resolver la problemática social a través de la penalización, ya sea con la creación de nuevas figuras delictivas, aumentando penas de los ilícitos existentes o discutiendo sobre la baja de la edad de imputabilidad. A veces esos intentos se consolidan, pero no garantizan ni garantizaron la solución real del conflicto.

Por un lado, la sociedad posee sed de venganza –tiene sus motivos y los entiendo– y desea que el acusador público (fiscal) consiga la pena más grave y cruel para los imputados, para que, luego, esas personas sean depositadas en el peor lugar para vivir (la cárcel). Hasta incluso se escuchan voces que exigen pena de muerte.

Por otro lado, la palabra de la academia –al menos un sector– que obviamente tienen un discurso que no seduce al cuerpo social, busca la paz a través de soluciones alternativas al conflicto penal, bajo las banderas de la justicia restaurativa. Esta última se direcciona en buscar soluciones menos violentas y que sean producentes para las víctimas, imputados y la sociedad en general –aunque lejos estén de calmar el sentido vindicativo de la comunidad–.

Desde aquí se entiende que las “soluciones” punitivistas no solo llegan tarde al problema sino que en nada resuelven el conflicto de raíz. “Pan para hoy, hambre para mañana”. En un país donde la escalada de violencia está a la orden del día, quizá sea el legislador el encargado de poner paño frío a las situaciones que acontecen.

El caso Rosario

En concreto, ya es vox populi la problemática del narcotráfico en nuestra Nación, haciendo foco en la ciudad de Rosario, delito que atenta contra el bien jurídico protegido de la salud pública. Son tiempos donde convive la ley Nº23.737, que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal –entre muchas otras figuras penales vinculada a droga–; el fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se introduce dentro de las acciones privadas –cfr. art. 19 de la Constitución Nacional– para decirnos que no hay afectación a terceros y, por lo tanto, el Estado no debería sancionar a los consumidores, siendo una acción reservada al fuero íntimo; y el REPROCANN (Registro del Programa de Cannabis), autorizando determinados cultivos y tenencias con fines medicinales.  

En todo ese contexto, que además coexiste con las bandas armadas de la urbe rosarina y asesinatos, vamos a empezar a toparnos en la actualidad con discusiones que sucederán en los medios de comunicación, primero, y seguramente en el congreso, después, respecto a lo que en sentido técnico se conoce como Derecho Penal del Enemigo (lectura recomendada aunque con sus polémicas del autor alemán Günther Jakobs).

En resumen se postulará –seguramente– que el problema posee una magnitud tal que hace insuficiente las normas vigentes del derecho procesal penal y penal, concluyendo que la salida será la de endurecer el castigo penal para los delitos vinculados al narcotráfico y un proceso penal paralelo al actual para este tipo de criminalidad organizada.

Otros caminos

Ese hipotético nuevo proceso tendría múltiples detenciones, régimen más amplio para requisas y allanamientos, incomunicaciones prolongadas y prisiones exclusivas para narcotraficantes –­al estilo Bukele en la república de El Salvador con los pandilleros–,  procesos penales con plazos reducidos, nuevas normas vinculadas a la recolección de elementos de investigación de dudosa constitucionalidad vinculado al debido proceso (art. 18 de la CN), entre otras. El derecho penal del enemigo, al igual que sucede con el terrorismo, plantea la posibilidad de tener un derecho penal paralelo y más extremo para problemas extremos.

No niego que nos encontremos ante un problema extremo, pero vengo a plantear aunque sea la duda respecto a otros caminos que no solo tienen su norte en el endurecimiento del derecho penal con penas elevadas o en el debilitamiento de las garantías de los imputados, que se vinculan, en concreto, a soluciones encontradas por Portugal y que se suma actualmente en esa dirección Alemania.

En Portugal, en el año 2001, se despenalizó la posesión de drogas en cantidades pequeñas para uso personal, manteniendo el carácter ilícito para el tráfico, con la implementación de un programa para analizar la dependencia del consumidor y la posibilidad de un tratamiento voluntario. A raíz de la modificación legislativa no se registró variación significativa en el uso de drogas, es decir que por despenalizar no hubo más consumo, incluso hubo reducción de uso problemático en adolescentes.

Otros beneficios fueron los de menor cantidad de personas arrestadas por estupefacientes, más personas con tratamientos para resolver las problemáticas de adicciones, reducción en la incidencia de VIH/SIDA y de hepatitis B y C, reducción de muertes a causas de drogas y baja de gastos sociales por el abuso de estupefacientes. 1. Frente a ello, vemos que en Argentina se intenta actualmente proteger a la salud pública y ante estos resultados del país europeo notamos que podrían ser aplicables y sumamente beneficiosos para nuestra oscura actualidad.   

El modelo de Portugal 

El modelo portugués, a raíz de la ley Nº30/2000, materializada con el Decreto-Ley Nº183/2001, en resumidas cuentas funciona así: si te encuentran con una cantidad pequeña equivalente a 10 días de consumo personal, se le da intervención a la Comisión para la Disuasión de la Drogodependencia, la cual está constituida por tres profesionales (experto legal, trabajador social y médico). La medida legislativa se acompañó con inversiones en programas sociales y de salud. La comisión tiene como rol principal el de difusión de la información y la prevención.

Esta intervención temprana, no solo tuvo como resultado lo mencionado en el párrafo anterior, sino también impactó en la población carcelaria, reduciendo la proporción de personas encarceladas por delitos de estupefacientes bajando del 44% en 1999 al 19,6%, desde su implementación hasta el año 2013. Esto hizo que los cuerpos policiales dejen de perseguir al consumidor, apuntando sobre el comercio de drogas y focalizando en los grandes narcotraficantes violentos y las bandas del crimen organizado. 2. En este sentido, la intervención del estado en su justa medida, como lo hace la comisión creada en Portugal, muchas veces parece acertada, a pesar del cuestionamiento actual respecto de ello en Argentina.

Ahora bien, acercándonos a caminos similares en la actualidad, nos topamos con el caso de Alemania que, a partir del 1ro. de abril de 2024, permitirá la posesión de 25 gramos de cannabis, el cultivo de tres plantas y el almacenamiento de hasta 50 gramos en los domicilios. El cuerpo legislativo entendió que permitir el consumo podría ser la solución para frenar la criminalidad a través del suministro controlado para adultos, buscando finalizar con el mercado ilícito. La reforma alemana también intenta proteger a menores y poner especial prudencia en jóvenes adultos y escuelas. 3. 

También tenemos otros “testimonios” en países tales como España, Suiza, República Checa, Bélgica y, casos como en Países Bajos con los conocidos coffe shops. Argentina ha demostrado que puede dar pasos en esas direcciones con la sanción de ley que establece un programa para procurar el mejor acceso al cannabis medicinal basado en evidencia científica instaurando el Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN).

En estos tiempos, quizá sea mejor sancionar leyes que tengan en cuenta esta dirección menos punitivista, la experiencia de los países extranjeros antes referidos con efectividad real. Se acepta una modificación a la ley de estupefacientes, pero que incluya los lineamientos zanjados en el fallo “Arriola” por la CSJN en el año 2009 y tenga en cuenta que ya existen técnicas especiales de investigación que son herramientas útiles para combatir el narcotráfico –tales como delator judicial (mal llamado arrepentido), agente encubierto y entrega vigilada–, antes que evaluar la sanción de un derecho penal del enemigo.

Las técnicas

Repasando brevemente las técnicas especiales de investigación mencionadas:  Delator judicial (mal llamado arrepentido): Se beneficia a la persona investigada que revele identidad de otros implicados en el hecho ilícito o aporte información para secuestrar estupefacientes o bienes, sin que se le exija arrepentimiento; Agente encubierto: Un miembro de las fuerzas de seguridad en actividad se introduce como integrante de una organización delictiva o participa de la realización de algún hecho de manera encubierta; Entrega vigilada: se basa en el aval que da la justicia, una vez que descubre un curso delictivo, para poder dar no solo con el remitente sino también con quien recibe el material espurio para captar a más personas que formen parte de la organización criminal. Para todos estos supuestos se requiere decisión fundada del juez. 4.

Es decir, lo que se propone, primero, es separar la paja del trigo. Atendamos las necesidades y problemáticas del consumidor, abordémosla, regulémosla, pero, a su vez, concentremos el uso de las fuerzas de seguridad y prevención para investigar las redes de tráfico ilícito de estupefacientes. En caso extremo hacer uso de las técnicas especiales de investigación mediante resolución fundada.

Posiblemente los resultados positivos aparezcan, como sucedió en Portugal, sin necesidad de ingresar en el conocido derecho penal del enemigo con soluciones extremadamente punitivistas y procesos penales de dudosa constitucionalidad, que tampoco resuelven de raíz la conflictividad social.  

Con los altos índices de personas detenidas por infracción a la ley 23.737 en Argentina, tener como norte la reducción que logró Portugal desde 2001 hasta 2013 bajando del 44% al 19,6% de detenidos por delitos de infracción a la ley de estupefacientes parece no solo alentador, sino una medida justa y no tan violenta para combatir este conflicto social y las consecuencias decadentes que produce el flagelo de la droga. 

 

Citas:

1. Ver “Descriminalización de las drogas en Portugal: Un acercamiento enfocado en la salud”. Drug Policy Alliance | 131 West 33rd Street, 15th Floor, New York, NY 10001, www.drugpolicy.org/es, nyc@drugpolicy.org, link: en https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/02/doctrina44854.pdf.
2. Ver Marie Nougier, El Modelo Portugués de Descriminalización del Uso de Drogas, link: https://www.wola.org/wp-content/uploads/2017/05/DONE-12-Portuguese-Decrim_SPA_FINAL-.pdf.
3. Ver Rômulo de Andrade Moreira, A Alemanha e a legalização da maconha, Revista de Pensamiento Penal (ISSN 1853-4554), Marzo de 2024, No. 500, link: https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/91193-alemanha-e-legalizacao-da-maconha.
4. Ver Roberto A. Falcone, Néstor J. Conti y Alexis L. Simaz, Derecho Penal y Tráfico de Drogas, 2da. Edición, editorial Ad-Hoc, 2014, Bs. As., pág. 355 y ss.